1 – INTRODUÇÃO.
A Preclusão Lógica é um tema de extrema importância no âmbito da administração de contratos de obras. Em uma realidade em que direitos, prerrogativas, vontades e necessidades mercadológicas sempre urgentes permeabilizam toda a relação entre as partes contratantes, a condução estratégica de tais negócios passa, invariavelmente, pelo conhecimento e domínio do instituto da PRECLUSÃO, destacando, na prática, a PRECLUSÃO LÓGICA.
O presente artigo visa uma abordagem rápida, prática e fácil do tema, de forma geral e “não exaustiva”, visando auxiliar o administrador de contrato de obra em seu dia a dia pelos inúmeros canteiros espalhados pelo Brasil.
2 – PRECLUSÃO LÓGICA.
À priori, antes de adentrar especificamente no conceito de preclusão lógica, insta contextualizar, de uma forma mais geral, o conceito de preclusão em si.
Destarte, conforme Cândido Rangel Dinamarco e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes (2016, p. 192):
“Preclusão é a perda de uma faculdade processual imposta pela lei em determinados casos”.
Isto é, a perda da possibilidade de determinado tipo de manifestação em um processo.
Ainda, relevante citar que “a preclusão lógica está intimamente ligada à vedação, ao “venire contra factum proprium” (regra que proíbe o comportamento contraditório), inerente a cláusula geral de proteção da boa-fé. Segundo ele, considera-se ilícito o comportamento contraditório, por ofender o princípio da boa-fé processual.” (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. v.1. 15. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2013).
Necessário mencionar que o conceito de preclusão foi se tornando cada vez mais importante e, consequentemente, ele foi se desenvolvendo. Assim, na atualidade existem diversos tipos diferentes de preclusão, sendo a mais famosa a preclusão temporal, que ocorre quando o sujeito perde o direito de realizar um ato por perder um prazo estipulado para tanto.
Pode-se citar, também, a preclusão consumativa, que nada mais é do que a preclusão de um ato pelo fato do mesmo já ter sido realizado pela parte. Ainda temos a preclusão punitiva que, conforme o próprio nome diz, é a perda do direito de punir. Por fim, temos a preclusão lógica, que será devidamente abordada mais adiante.
2.1 – PRECLUSÃO: NORMA, REGRA E PRINCÍPIO.
Cumpre destacar que a preclusão, além de ser expressamente prevista na legislação, como destacado abaixo, é amplamente aceita pelos tribunais de Justiça, bem como pelas câmaras arbitrais.
Apenas a título exemplificativo, vejamos algumas situações em que o Código de Processo Civil tratou, respectivamente, sobre a preclusão consumativa e temporal:
“Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.”
“Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.”
Ou seja, não restam dúvidas que a preclusão atualmente é, no ordenamento jurídico brasileiro, uma regra e uma norma. Dessa maneira, a preclusão tem caráter vinculante e não discricionário, isso significa que o juiz ou o árbitro não tem poder de “escolher” se vai aplicar o instituto da preclusão.
Assim sendo, se os requisitos da preclusão de determinado direito foram preenchidos em um caso concreto, o juiz (ou o árbitro) deve, invariavelmente, aplicar o instituto de preclusão.
Tamanha a importância da preclusão, que além de ser uma regra e uma norma, ela também é um princípio do direito brasileiro.
Conforme exposto acima, regras e normas são vinculantes naquelas situações em que suas aplicações são previstas. Contudo, nas situações em que não é prevista a aplicação de determinada regra ou norma, o juiz (ou o árbitro) terá o poder de escolha, claro, se a aplicação também não for proibida para o determinado caso.
Com relação aos princípios, a forma de aplicação é distinta, pois os princípios possuem um grau de generalidade mais elevado do que as regras e normas. Estas últimas, por mais que possam ser aplicadas em uma gama enorme de cenários, são voltadas para determinadas situações. Por exemplo, as regras e normas previstas no Código Civil devem ser aplicadas nos aspectos da vida civil, já as regras e normas da CLT, devem ser aplicadas nas relações trabalhistas.
Em contrapartida, os princípios não se limitam a determinadas situações, eles podem e devem ser aplicados em qualquer área do direito. Na verdade, os princípios são uma espécie de bússola para o Direito, pois eles guiam para onde o direito deve ir. Antes de se criar e desenvolver um ordenamento jurídico, deve-se pautar quais princípios tal ordenamento deve seguir.
Portanto, para um princípio ser aplicado, sua aplicação não precisa ser expressamente prevista em um caso concreto, ou em determinada gama de situações. Logo, por ser um princípio, a preclusão deve ser aplicada mesmo nas situações em que não foi expressamente prevista.
2.2 – IMPORTÂNCIA DA PRECLUSÃO.
Assim sendo, percebe-se que o ordenamento jurídico brasileiro deu demasiada importância à preclusão, por qualificá-la, além de regra e norma, como um princípio. Pode-se afirmar, de forma sintética, que a principal razão da existência da preclusão, e seu principal benefício, é o aumento ou manutenção da “segurança jurídica“.
A segurança jurídica é um princípio jurídico que estabelece que o direito deve oferecer, àqueles a ele sujeitos, a capacidade de regular suas condutas com base no cenário jurídico atual.
Para tanto, tal princípio visa garantir que as leis não irão sofrer mudanças expressivas e repentinas, bem como visa garantir que as decisões e atos do presente continuarão a surtir efeitos no futuro.
O princípio da segurança jurídica busca mais clareza e melhor compreensão de direitos e deveres e de sua aplicação a longo prazo.
Sendo assim, a segurança jurídica favorece a tomada de decisões de todos sobre como se portar e a previsão, com algum grau de certeza, das consequências que ocorrerão no futuro com relação aos atos que foram praticados no presente.
Em suma, há segurança jurídica quando o Direito serve de instrumento de orientação, de proteção e de tranquilidade para os cidadãos, de modo que eles possam praticar seus atos sem que sejam surpreendidos de modo abrupto e incoerente.
Os dois elementos principais da segurança jurídica são a previsibilidade e estabilidade.
A previsibilidade, como o próprio nome diz, é o elemento que visa garantir que os sujeitos consigam prever quais serão as consequências, resultados e acontecimentos do futuro.
A estabilidade, por sua vez, é o elemento que busca manter as relações estáveis, ou seja, que elas não sofram mudanças inesperadas e repentinas, que os atos e acordos de uma relação sejam perenes, que as condições perdurem até que ambas as partes decidam ao contrário.
Dessa forma, insta frisar que a segurança jurídica é um fator fundamental para o desenvolvimento de um país. Quanto maior for a segurança jurídica de um país, mais atrativo ele se torna para possíveis investidores, por exemplo.
Portanto, a preclusão dá segurança aos sujeitos que outros sujeitos não poderão exercer seus direitos, ou prerrogativas, de forma indiscriminada, a qualquer tempo e de qualquer maneira. A preclusão garante aos sujeitos que, em determinados contextos, outros sujeitos não poderão realizar determinado ato.
Segundo Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 402):
“A preclusão fundamenta-se na segurança jurídica. E isso por uma razão muito simples – ao precluir a prática de determinado ato ou ao encerrar o debate a respeito de determinada questão torna-se certa e estável dentro do processo a situação jurídica consolidada, outorgando expectativa legítima às partes no não retrocesso do procedimento e direito à observância do resultado da preclusão. Processo seguro, portanto, é processo em que as regras de preclusão são devidamente dimensionadas pelo legislador infraconstitucional e observadas pelo juiz na condução do processo.”
A preclusão visa evitar que determinado debate fique “indo e voltando“, ou que se torne interminável devido a inércia de alguém. Por exemplo, se determinada parte em uma relação não requereu algo no prazo previsto, ela não pode requerer tal coisa após esse prazo, pois esse direito precluiu.
Ou seja, a outra parte tem a segurança que, após o prazo determinado, a outra parte não poderá requerer tal coisa. Ela não vai precisar conviver com a “dúvida” eterna se a outra parte irá lhe cobrar algo, pois após o prazo esse direito precluiu.
A preclusão produz efeitos que se tornam definitivos e não permitem mais retorno, trazendo efetividade, evolução e dinamismo nas relações entre sujeitos e nos processos judiciais.
Assim sendo, proteger e aplicar o instituto da preclusão é, em última instância, proteger a segurança jurídica.
Feito todo esse necessário preâmbulo, este artigo ocupar-se-á agora, de maneira específica, da preclusão lógica.
2.3 – CONCEITO PRECLUSÃO LÓGICA.
Em um primeiro momento, cumpre trazer um conceito mais sintético e “simples” da preclusão lógica, no intuito de abrir um caminho para o aprofundamento do tema mais adiante.
Assim sendo, pode-se dizer que a preclusão lógica é a perda do direito de realizar determinado ato pela incompatibilidade desse ato com outros já praticados. Isso quer dizer que determinado sujeito não pode realizar um ato que contraria ou vai de encontro a outro ato realizado por ele preteritamente.
Para elucidar o conceito trazido acima, trazemos 02 (dois) exemplos, um na esfera processual e outro fora da esfera processual:
1. Se uma parte aceitou certa decisão judicial, ela não pode voltar atrás e entrar com um recurso;
2. Se um credor aceitou negociar uma dívida, após o pagamento desta dívida ele não pode voltar e atrás e cobrar o valor de antes da negociação.
Percebe-se que a existência da preclusão lógica é imprescindível para a existência da segurança jurídica, existe uma simbiose entre ambas. Ademais, não seria ousado afirmar que dentre os tipos de preclusão, a lógica é a que mais contribui para a segurança jurídica, tornando-se, assim, a mais importante.
Não se pode permitir, em um processo ou em relações extrajudiciais, que atos ilógicos entre si sejam praticados um na sequência do outro. Isso daria poder de alguém agir por conveniência e, por exemplo, renunciar a certa coisa para convencer outrem a fazer algo que ela queira e, após isso, “desabrir” mão de tal coisa e voltar a requerê-la.
Esse último exemplo é muito importante, pois, na maioria das vezes nas relações comerciais, para se convencer alguém a fazer alguma coisa, deve-se abdicar de outra coisa. Caso o sujeito que convenceu o outro a fazer uma coisa pudesse deixar de renunciar à outra coisa, o convencido restaria em claro prejuízo.
A preclusão lógica rege que as partes em uma relação ou processo devem agir de forma coerente com o que vinham agindo. Ao praticar determinado ato, o sujeito renuncia a outro, presente ou futuro.
Ainda, a preclusão lógica tenta evitar que em uma relação uma das partes ludibrie a outra para levar vantagem. Ao se formalizar um negócio jurídico, pode ser lógico que uma das partes não irá realizar certo ato, que contraria premissas do negócio firmado. Assim, por ser lógico, muitas vezes não se é previsto no contrato que a parte não pode realizar tal ato. Dessa forma, a preclusão lógica serve para proibir que a parte se aproveite da não proibição e realize tal ato.
Nesse sentido, pode-se afirmar que a preclusão lógica obriga as partes a atuarem conforme a boa-fé e a não praticarem atos incompatíveis com outros já praticados, mesmo que isso não seja proibido contratualmente.
2.4 – PREVISÕES LEGAIS E JURISPRUDÊNCIA DA PRECLUSÃO LÓGICA.
Conforme supracitado, a preclusão lógica, como qualquer outro tipo de preclusão, é um princípio do direito brasileiro e não precisa de previsão explícita de aplicação. Ainda assim, o Código de Processo Civil trouxe uma das inúmeras situações em que esse princípio deve ser aplicado:
“Art. 1.000. A parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer.
Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer.”
Ademais, a jurisprudência é unânime ao reconhecer a importância e aplicabilidade da preclusão lógica, que já foi objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça em diversas oportunidades:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO LÓGICA E TEMPORAL. OCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.
1. Na linha da jurisprudência desta Corte, configura-se a preclusão lógica e temporal quando a parte não interpõe o competente recurso contra decisão que lhe foi desfavorável, deixando de impugnar a matéria no momento processual oportuno. Precedentes.
2. No caso dos autos, a discussão referente à responsabilidade da recorrente, denunciada da lide, em arcar com os honorários advocatícios da fase de cumprimento de sentença está acobertada pela preclusão.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 208.414/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 19/06/2017)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RECONSIDERAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. ACÓRDÃO ESTADUAL FUNDAMENTADO. DEPÓSITO DO VALOR DA CONDENAÇÃO EM JUÍZO. ATO INCOMPATÍVEL COM VONTADE DE RECORRER. PRECLUSÃO LÓGICA RECONHECIDA. DIVERGÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Não configura ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, uma vez que o acórdão recorrido indicou, de forma clara e coerente, fundamentos suficientes para decidir integralmente a controvérsia.
2. O Tribunal de origem, assentando expressamente a existência de ressalva do interesse de recorrer, concluiu no sentido de serem incompatíveis o depósito judicial integral do valor da condenação e a interposição do recurso cabível, reconhecendo a preclusão lógica.
Esse entendimento diverge da interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do art. 1.000 do CPC/20 15, segundo a qual a prática de ato incompatível com a vontade de recorrer deve ser inequívoca.
Precedentes.
3. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo julgamento, conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial.
(AgInt no AREsp 1851737/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTEGRALIDADE DE PENSÃO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NO CÁLCULO. VALOR APONTADO PELA PRÓPRIA PARTE. PRECLUSÃO LÓGICA CONFIGURADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE OS EMBARGOS. INEXISTÊNCIA DE TESES A CONFRONTAR. ALEGAÇÕES DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. INEXISTENTES.
I – Trata-se, na origem, de agravo de instrumento interposto pelo Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul contra a decisão que, nos autos da execução objetivando o pagamento de pensão no valor correspondente à totalidade dos vencimentos do servidor falecido, excluídas as vantagens pessoais, entendeu ser devida a inclusão, no cálculo dos débitos, dos avanços e adicionais por tempo de serviço. No Tribunal a quo, a decisão foi reformada para reconhecer a preclusão. Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso especial. A Primeira Turma negou provimento ao agravo interno. Os embargos de divergência foram indeferidos.
II – Opostos embargos de declaração, aponta a parte embargante vícios no acórdão embargado. Não há vício no acórdão.
III – Embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso.
IV – A matéria relativa ao cabimento dos embargos de divergência foi devidamente tratada no acórdão embargado, como se percebe dos trechos a seguir: “Mediante análise dos autos, verifica-se que o recurso de embargos de divergência versa em torno da violação do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, atual art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, o que, nos termos da jurisprudência pacificada desta Corte, é incabível em razão das situações fáticos-processuais diferenciadas e da necessidade de análise individualizada de cada caso concreto.”
V – Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp 1862217/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 23/11/2021, DJe 25/11/2021)”
2.5 – ASPECTO PRÁTICO SOBRE A PRECLUSÃO LÓGICA PARA ADMINSTRADORES DE CONTRATOS DE OBRAS.
No que tange ao cerne da atuação profissional deste ora redator, cumpre trazer um aspecto prático para a aplicação da preclusão lógica no âmbito da administração de contratos de obras.
Não raro, clientes me procuram para a confecção de pedidos de reequilíbrio econômico e financeiro de contratos de obras. E a primeira pergunta que faço é em relação aos aditivos já assinados entre as partes contratantes.
Também não raro, obtenho como resposta o seguinte:
“Acabei de assinar um aditivo, mas ele não possui cláusula de quitação.”
Nessa perspectiva, resta a análise se a ausência da cláusula de quitação, sobretudo o ocorrido antes da assinatura do referido aditivo, mantém aberta a possibilidade de cobrar por fatos e/ou desvios contratuais ocorridos antes da assinatura do referido de aditivo.
E a resposta é NÃO.
Isso porque, de fato, o momento para “passar tudo a limpo” se deu quando as partes efetuaram novas negociações que resultaram no aditivo firmado. Ou seja, ainda que não haja a cláusula expressa de quitação por tudo até aquele momento ocorrido, presume-se, de forma lógica, nada mais haver para discussão, pois se houvesse, as partes teriam usado o momento da nova negociação para tanto.
É a incidência da PRECLUSÃO LÓGICA.
Logo, caso em uma negociação de aditivo, ainda haja situações ocorridas não tratadas por tal aditivo, e que uma das partes queira efetuar alguma cobrança sobre elas, tal aditivo deve ser assinado com as respectivas ressalvas, deixando expressamente escrito no referido instrumento as situações que ainda serão futuramente, pós assinatura de tal termo, discutidas entre as partes.
3 – CONCLUSÃO.
A preclusão lógica é um instituto fundamental para todas as relações jurídicas, e garante a segurança jurídica e a efetividade da justiça. Sua evolução histórica e sua aplicação prática demonstram que a preclusão lógica é uma ferramenta essencial para evitar a prática de atos contraditórios e incompatíveis, além de contribuir para a celeridade e segurança jurídica das relações contratuais. No entanto, a aplicação da preclusão lógica pode gerar debates e divergências, especialmente quando se trata de situações que aparentemente são compatíveis, mas que podem gerar consequências distintas. Por isso, é importante que os operadores do direito e todos os administradores de contratos de obras estejam atentos às particularidades de cada caso e às diferentes interpretações doutrinárias e jurisprudenciais sobre a preclusão lógica.
Autor: Rafael Fernandez
Advogado – Graduado em Direito em 2007 pela Universidade Federal de Minas Gerais.
Coautor: Gabriel Barros
Estagiário de Direito – Cursando o 06º na Universidade Federal de Minas Gerais.
BIBLIOGRAFIA:
Teoria Geral do Novo Processo Civil / Cândido Rangel Dinamarco, Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes, Malheiros Editores Ltda., 2016.
O Novo Processo Civil / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2017.