BREVE REFLEXÃO A RESPEITO DOS DISPUTE BOARDS E OS EFEITOS DE SUAS DECISÕES.

 

I – INTRODUÇÃO

Desde os primórdios da humanidade, os conflitos são situações constantes na história da civilização. Um conflito é uma situação em que duas ou mais partes têm interesses, objetivos, necessidades, valores ou opiniões divergentes e incompatíveis, o que leva a um estado de tensão, discordância ou confronto. Essas partes podem ser indivíduos, grupos, organizações, países ou qualquer entidade que tenha interesses em jogo.

Nesse sentido, a experiência empírica da história da humanidade demonstra que, quanto mais rápido e quanto mais amigável um conflito é resolvido, maiores são os benefícios para as partes envolvidas. Portando, ao longo da curta história do ser humano, nós, operadores do direito, estamos sempre em busca de aprimorar e inovar formas de resolver conflitos, sendo que essa busca por melhora tem papel primordial na evolução da sociedade.

Por exemplo, quando retomamos aos tempos da pré-história, os conflitos entre os grupos, e até mesmo os conflitos internos dos grupos, eram resolvidos na base força, da disputa física. Com a evolução intelectual do ser humano, foram sendo desenvolvidas soluções que não demandassem o confronto físico. Muitas vezes o líder do grupo tomava decisões, com base em suas próprias convicções, para solucionar os conflitos.

Dessa forma, pode-se dizer que foi a pacificação da resolução de conflitos que permitiu que os seres humanos deixassem de ser grupo separados, que viviam guerreando entre si, para se tornar uma civilização organizada, que permitia o convívio mútuo entre seus integrantes. Com o passar dos anos, a forma de resolução de conflitos foi evoluindo ainda mais, sendo criadas regras e normas formais para solucionar os conflitos, até que fosse criado o chamado “Poder Judiciário´´, instituição voltada exclusivamente para a solução de conflitos.

Desde sua criação, o poder judiciário tem sido, até os dias atuais, a principal forma de solucionar conflitos. Nesse sentido, é importante destacar que no mundo inteiro, e no Brasil não é diferente, tem-se observado uma sobrecarga do Poder Judiciário, que não consegue lidar, de forma eficaz, com a alta quantidade de demandas. Atualmente, de acordo com o relatório de 2018 do CNJ1, cada juiz tem uma média de 7,2 processos a

serem julgados por dia útil. É o maior número desde 2009. Entre 2009 e 2017 houve um acréscimo de 19,4 milhões de processos em todo Brasil.

Essa situação faz com que as decisões judiciais sejam demoradas e tecnicamente frágeis, o que possibilita que elas sejam reformadas com facilidade, diminuindo sua eficácia e segurança jurídica.

Dessa forma, tem-se buscado formas alternativas para a resolução dos conflitos, visto que, em muitas situações, as partes envolvidas não podem esperar o tempo demandado pela Justiça para apresentar uma solução para o impasse, bem como pretendem ter uma resolução mais assertiva e que não será alterada.

Assim sendo, criou-se a conciliação, a mediação e a negociação (métodos alternativos mais conhecidos de nosso ordenamento jurídico) que, contudo, são pouquíssimos utilizados no país e, quando utilizados, possuem baixa eficácia.

A arbitragem, por sua vez, tem uma aceitação maior pelos usuários, entretanto, curiosamente, somente passou a ser mais utilizada a partir do final do século XX, ainda que timidamente. Não obstante, o “boom” só veio a ocorrer após a declaração de constitucionalidade da arbitragem pelo STF, em 2001, mesmo com a promulgação, em 1996, da Lei 9.307/96.

Tendo em vista todo o cenário previsto acima, somada ao desenvolvimento da complexidade dos Contratos, especialmente em relação aos contratos de engenharia, surgiu uma abordagem conhecida como “dispute boards” em todo o mundo.

 

II – DISPUTE BOARDS – O QUE SÃO, COMO SURGIRAM E SEUS BENEFÍCIOS.

A origem dos dispute boards (DB) está intimamente ligada ao avanço e à complexificação das práticas contratuais, especialmente no período após a Segunda Guerra Mundial, quando o setor de construção civil se tornou mais competitivo. Nessa época, as empresas de construção passaram a enfrentar novos desafios e começaram a dar mais importância a questões que antes eram negligenciadas. Isso incluiu uma maior atenção às preocupações sociais e econômicas apresentadas por sociedades que estavam particularmente vulneráveis durante esse período.

Antigamente, quando se tratava de contratos de construção, quando um empreiteiro apresentava uma reclamação, a avaliação dessa reclamação era feita pelo próprio contratante, o que claramente não era imparcial. Isso frequentemente resultava em discussões prolongadas entre as partes e, como resultado, o trabalho de construção era

paralisado. Como uma alternativa à resolução de litígios nos tribunais, que também não era totalmente imparcial e rápida, surgiu a ideia de desenvolver os dispute boards. Eles foram projetados como uma maneira imparcial e extrajudicial de resolver conflitos, permitindo que as questões fossem solucionadas sem interromper o progresso das obras.

A primeira vez que se tem conhecimento da aplicação desse método ocorreu nos Estados Unidos em 1975, no projeto de construção do Túnel Eisenhower, no estado do Colorado. Naquela época, os dispute boards eram simplesmente comitês compostos por especialistas respeitados e conhecedores do objeto do contrato, sem regras específicas a seguir e sem a obrigação das partes em aceitar as decisões da junta. Isso é diferente do que se observa na evolução atual, onde os dispute boards são mais regulamentados e suas decisões geralmente devem ser seguidas pelas partes. .

Os “dispute boards” (também conhecidos como “comitês de resolução de disputas” ou “comitês de arbitragem”) são mecanismos utilizados na gestão de contratos, especialmente em contratos de construção e engenharia de grande porte. Esses comitês são compostos por especialistas independentes e imparciais, geralmente compreendendo três membros: um nomeado pelo contratante, outro pelo contratado, e um presidente escolhido em comum acordo pelas partes ou nomeado por um órgão especializado.

A função principal dos dispute boards é prevenir e resolver disputas que possam surgir durante a execução de um contrato. Eles trabalham de forma proativa, acompanhando o andamento do projeto desde o início e intervindo quando ocorrem questões ou desacordos entre as partes envolvidas. A ideia é resolver esses problemas de maneira eficiente e rápida, evitando que se transformem em litígios demorados e custosos.

Os dispute boards geralmente têm poderes para tomar decisões técnicas, contratuais e comerciais. Esses órgãos contribuem para promover um ambiente de cooperação entre as partes contratantes e garantir que as disputas sejam tratadas de maneira justa e imparcial.

Em resumo, os dispute boards são mecanismos de gestão de conflitos que desempenham um papel preventivo e resolutivo em contratos de longo prazo, contribuindo para a eficácia e a continuidade dos projetos ao minimizar a ocorrência de litígios prolongados.

Portanto, a adoção dos dispute boards se apresenta como uma vantagem para as partes envolvidas e uma garantia de segurança para os contratantes. Essa abordagem é

preventiva e foi especialmente desenvolvida para contratos de longo prazo, com o objetivo de evitar problemas e prejuízos ao longo da execução desses contratos.

A partir da experiência americana, o mundo inteiro passou a experimentar e adotar os DBs, sendo que em 1995, o Banco Mundial, uma instituição de desenvolvimento que financia uma ampla gama de projetos de infraestrutura em todo o mundo, começou a exigir a implementação do método de dispute boards em todos os contratos financiados por ele, que tivessem um valor igual ou superior a US$ 50 milhões.

No ano seguinte, em 1996, foi estabelecida a Dispute Resolution Board Foundation, uma organização não governamental e sem fins lucrativos com presença em vários países. Essa fundação tem como objetivo promover o uso do método de dispute boards como uma maneira preventiva de resolver disputas, fornecendo assistência e supervisão a todos os projetos que planejam usar dispute boards em todo o mundo.

No contexto nacional, podemos observar que o Brasil está passando por um período de extrema importância, caracterizado por investimentos substanciais e pela necessidade crucial de atrair mais investimentos estrangeiros para o país. Isso inclui uma urgência crescente e, portanto, demanda um cuidado extra na atração de novos investimentos em infraestrutura. Diante desse cenário, é um momento muito oportuno para desenvolver métodos mais eficientes de resolução de conflitos, especialmente aqueles que permitem que o progresso das obras não seja interrompido – exatamente o que os dispute boards propõem, propiciando um ambiente mais seguro para os investidores estrangeiros.

O primeiro registro conhecido de utilização do instrumento de dispute boards no Brasil e o primeiro contrato que envolveu o poder público com essa previsão datam de 2003. Isso ocorreu nos contratos para a ampliação e construção da Linha 4 do Metrô de São Paulo. É importante destacar que esse projeto foi financiado pelo Banco Mundial.

Não obstante, a utilização do instrumento no Brasil ainda é muito rara, inclusive por ser um método pouco conhecido.

Contudo, é interessante notar que a desconfiança em relação a novos instrumentos legais é algo comum em muitos países, não apenas no Brasil. Quando novas abordagens ou métodos legais são introduzidos, pode levar algum tempo para que a comunidade jurídica e os contratantes se familiarizem e confiem neles.

No caso da arbitragem, por exemplo, houve inicialmente uma desconfiança semelhante, mas ao longo do tempo, a arbitragem ganhou aceitação e reconhecimento como um meio eficaz de resolução de disputas comerciais no Brasil e em muitos outros lugares.

Isso ocorre porque a arbitragem oferece vantagens, como maior rapidez, confidencialidade e especialização dos árbitros.

Os números e resultados positivos da utilização do instrumento podem desempenhar um papel fundamental na construção da confiança. À medida que mais casos bem-sucedidos e benefícios tangíveis se acumulam, é provável que a desconfiança diminua e mais pessoas estejam dispostas a adotar o novo método.

Em resumo, a desconfiança inicial em relação a métodos legais novos e pouco conhecidos é normal, mas, com o tempo e a demonstração de seus benefícios, é possível que essa desconfiança diminua e o instrumento se torne mais amplamente aceito e utilizado.

III – DA VINCULATIVIDADE DO DBs.

Feita uma breve contextualização a respeito dos DBs e de seus benefícios, vamos entrar no tema do presente artigo, a vinculatividade, ou não, das decisões proferidas pelos DBs. Inicialmente, cumpre destacar que a admissibilidade dos DBs no ordenamento jurídico brasileiro advém do princípio da autonomia da vontade.

A autonomia da vontade é um princípio fundamental do direito contratual e refere-se à capacidade das partes envolvidas em um contrato de exercer sua livre vontade e determinar os termos e condições desse contrato. Em essência, isso significa que as partes têm o direito de tomar decisões independentes sobre o que desejam incluir em um contrato e estão livres para negociar e estipular as cláusulas de acordo com seus interesses, desde que não violem a lei ou a ordem pública.

Ou seja, se as Partes em um contrato optaram por estabelecer um comitê de resolução de disputas para atuar na gestão dos conflitos, não há nada no ordenamento jurídico que impeça tal acordo.

Pois bem.

É importante destacar que existem dois tipos de comitês de resolução de disputas, o Dispute Review Board (DRB) e o Dispute Adjudication Board (DAB). No caso do DRB, a decisão que eles emitem serve apenas como uma sugestão ou recomendação e não obriga as partes a segui-la. No entanto, se as partes não expressarem sua discordância em um determinado período de tempo, isso será interpretado como um acordo tácito de que elas concordaram com a decisão de acordo com o contrato.

Por outro lado, o DAB emite decisões que têm caráter vinculante em um primeiro momento, ou seja, as partes são obrigadas a segui-las, a menos que decidam contestá-

las perante um tribunal de arbitragem ou tribunal judicial dentro do prazo estabelecido no contrato, apresentando sua discordância formalmente.

No modelo de contrato cnj 2017 Silver Book, que utiliza o DAB, é estabelecido que se o DAB emitir uma decisão e nenhuma das partes se opuser a essa decisão dentro de um período de 28 dias após recebê-la, essa decisão será considerada “definitiva e obrigatória”. Isso significa que as partes não poderão mais contestar ou recorrer da decisão após esse prazo, e ela se tornará uma determinação legalmente vinculante que ambas as partes devem seguir de acordo com os termos do contrato.

Da mesma maneira, pode-se interpretar que, mesmo que o contrato não siga o modelo FIDIC, mas inclua a disposição do DAB e a decisão não seja impugnada dentro do prazo definido no contrato, essa decisão se tornará definitiva e obrigatória, devendo ser executada por um tribunal judicial e/ou arbitral.

Dessa maneira, o questionamento que fica é, caso uma das partes discorde do mérito da decisão do DAB, pode o tribunal arbitral e/ou judicial rever o mérito da decisão, ou deve apenas executá-la?

Tal questionamento é realizado constantemente pois, na arbitragem, as decisões possuem caráter vinculante e, em regra, não podem ser revisadas pela Justiça.

Nesse contexto, é importante notar que o parágrafo 2 da cláusula 21.6 do modelo FIDIC 2017 Silver Book introduziu uma mudança significativa em relação à edição de 1999. Ele estipula que o tribunal de arbitragem irá examinar e reavaliar qualquer decisão do DAB que não seja considerada definitiva e vinculante. Em outras palavras, essa alteração implica que as decisões finais e vinculantes do DAB não estão sujeitas a revisão, como segue:

“O (s) árbitro (s) terá (ão) total poder para acessar, analisar e revisar qualquer certificado, determinação (que não seja definitiva e vinculante), instrução, parecer ou avaliação do Empregador e/ou do Representante do Empregador, e qualquer decisão do DAB (que não seja definitiva e vinculante) relevante para a Disputa. (…)”.

Lembrando que, decisões finais e vinculantes do DAB são aquelas em as partes não apresentaram objeção dentro do prazo previsto. Ou seja, caso seja apresentada objeção, os tribunais podem revisar a decisão do DAB e, caso não haja objeção dentro do prazo previsto, não podem os tribunais rever o mérito da decisão.

A experiência tem mostrado que nos países de tradição jurídica da Common Law, a ideia de aplicar diretamente as decisões finais e vinculantes do DAB é mais facilmente aceita. Em alguns casos, essas decisões são cumpridas imediatamente. No entanto, ao longo do tempo, a tendência é que os tribunais adquiram uma maior confiança na execução direta dessas decisões.

Por exemplo, na Alemanha, os tribunais já decidiram que os procedimentos sob o modelo de dispute boards são aplicáveis. Como a Alemanha muitas vezes serve como exemplo para outros países que seguem o sistema da Civil Law, como a Turquia, Grécia e Rússia, isso representa um grande avanço que pode se tornar uma tendência em países que adotam o sistema da Civil Law.

No Brasil, o Conselho de Justiça Federal (CJF) estabeleceu, por meio do seu enunciado 76, que as decisões feitas por dispute boards são vinculativas quando as partes concordam com sua adoção obrigatória, como é o caso do DAB, conforme explicado a seguir. Essas decisões obrigam as partes a cumpri-las até que um tribunal judicial ou um tribunal de arbitragem competente emita uma nova decisão ou a confirme:

“As decisões proferidas por um Comitê de Resolução de Disputas (Dispute Board), quando os contratantes tiverem acordado pela sua adoção obrigatória, vinculam as partes ao seu cumprimento até que o Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente emitam nova decisão ou a confirmem, caso venham a ser provocados pela parte inconformada.”(…)

 

Ou seja, a partir do momento que o DAB toma uma decisão, as partes envolvidas estão a ela vinculadas, devendo cumprir com seus dispositivos, sem prejuízo, contudo, de pleitear a revisão de tal decisão futuramente na Justiça e/ou Arbitragem.

Conforme estabelecido no parágrafo 1 da cláusula 21.4.4 do modelo FIDIC 2017 Silver Book, se uma das partes não estiver de acordo com a decisão do DAB, ela deve comunicar sua discordância à outra parte dentro de 28 dias a partir do recebimento da decisão.

Nesse cenário, se uma das partes expressar sua discordância, a decisão continuará sendo vinculativa para ambas as partes, porém não será considerada definitiva, uma vez que será submetida a um processo de arbitragem e/ou judicial para eventual revisão. Isso significa que a decisão é “não definitiva e não vinculante” no sentido de que, embora tenha força obrigatória, ainda está sujeita a revisão e não é considerada como a palavra final no assunto, sendo, portanto, uma determinação provisória.

IV – DO DEBATE ACERCA DA VINCULATIVIDADE DO DB.

No capítulo anterior, foi explicado que as decisões do DB, apesar de em um primeiro momento vincularem as partes a cumpri-las, não são definitivas, podendo ser revistas pelos tribunais, diferente do que ocorre, em regra, nas decisões arbitrais.

Nesse sentido, existe um debate entre os doutrinadores e demais operadores do direito, no qual se discute o sentido e a razão das decisões do DBs serem vinculantes em um primeiro momento, mas poderem ser revistas futuramente.

Trazendo esse debate para a realidade brasileira, existem aqueles que defendem que, assim como na arbitragem, as decisões dos DBs não poderiam ser revistas, pois, segundos eles, não faz sentido obrigar determinada parte a seguir uma decisão sendo que ela pode ser revista posteriormente.

A tese central dessa corrente doutrinária, é de que a possibilidade de rever o mérito das decisões de DB afeta a segurança jurídica das relações. A segurança jurídica é um princípio fundamental no sistema legal de muitos países, e refere-se à previsibilidade e estabilidade das regras e das decisões jurídicas, garantindo que os indivíduos e as empresas possam entender e confiar em tal decisões, e que elas não passarão por alterações significantes.

Assim sendo, argumenta-se que, a possibilidade de revisão das decisões do DB não permite que as partes tenham certeza que tal decisão será válida, mitigando, portanto, a segurança jurídica das relações.

De fato, é necessário admitir que os operadores do direito que defendem tal posição possuem um argumento válido, e que deve ser considerado. Lado outro, ao observar a experiência empírica dos DBs, percebe que a grande maioria, na realidade, quase que 100% (cem por cento) das decisões, são respeitadas pelas partes.

O DRBF (Dispute Resolution Board Foundation), por exemplo, indica uma análise dos casos em que os Dispute Boards foram utilizados, revelando que em 97,8% dos casos, eles conseguiram evitar que o conflito se transformasse em um processo judicial ou de arbitragem. Isso significa que essa taxa reflete o sucesso dos Dispute Boards, já que em quase 98% dessas situações, as decisões ou recomendações emitidas pelo comitê foram aceitas pelas partes envolvidas.

Ou seja, na realidade, existe sim uma segurança jurídica em relação as decisões de DB, ainda que elas possam ser revistas futuramente, visto que raramente as partes envolvidas na relação se insurgem contra tais decisões.

Além disso, é importante contextualizar que a ideia do DB é justamente essa, instaurar um comitê justo, imparcial e tecnicamente capaz, em que ambas as Partes possam confiar e seguir suas decisões. Não existe a necessidade de proibir que as partes peçam a revisão das decisões do DB, visto que toda a ideia do DB é de que as partes confiem nas decisões tomadas. Caso uma das partes queira recorrer de algumas decisões do DB, é porque ele “falhou´´ no sentido de não passar a confiabilidade necessária.

Ademais, é necessário ressaltar que o DB é um instituto novo Brasil, ainda pouco conhecido e que possui pouca confiança das empresas envolvidas no setor da construção. Desse modo, instituir que as decisões de DB são irrecorríveis, poderia causar ainda mais desconfiança no instituto do DB e afastar as empresas de sua utilização.

Ora, se em termos práticos, as decisões do DB não são questionadas pelas partes, qual seria o sentido de colocá-las como irreversíveis, tendo em vista a desconfiança que tal medida pode ocasionar?

V – CONCLUSÃO.

Conforme exposto ao longo do presente artigo, os DBs vêm se mostrando como uma maneira eficaz e ágil de resolver conflitos em contratos de construção. Não obstante, ainda existem debates e lacunas a respeito de como ele deve ser implantado e utilizado pelas partes envolvidas nos Contratos.

Entretanto, tais indefinições não podem servir de impeditivo para a implementação dos DBs no Brasil. A grande verdade, é que não existe maneira perfeita de se solucionar conflitos. O que pode ser feito, é sempre tentar evoluir e aprimorar as maneiras de se solucionar e evitar conflitos, sempre buscando soluções amigáveis e rápidas. Somente assim nós iremos nos tornar uma sociedade e uma civilização mais avançada e evoluída.

Autor:

Gabriel Barros de Sousa – Direito UFMG

Bibliografia:

FIDIC 2017 Silver Book;

Conselho Nacional de Justiça. CNJ apresenta Justiça em Números 2018, com dados dos 90 tribunais. 2018. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/87512-cnj-apresenta-justica-em-numeros2018-com-dados-dos-90-tribunais;

CENTRO DE ESTUDOS JUDICIÁRIOS DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. I Jornada “prevenção e solução extrajudicial de litígios”. 2016. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios/enunciados-aprovados/@@download/arquivo;

FERREIRA DA SILVA, Luís Renato. Os Dispute Boards como meios de superação de impasses e otimização de custos. II Dia Gaúcho da Arbitragem. Coordenação de André Jobim de Azevedo. Porto Alegre: LexMagister, 2017, p. 101-109.;

DRBF. Dispute Resolution Board Foundation. Benefits. Disponível em: https://www.drb.org/concept/manual/table-of-contents/